JUSTIFICATIVO PERPETUA MEMORIA

Anexo a la presente la sentencia N° 410, publicada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo (“SC/TSJ”) en fecha 4 de abril de 2011 y 5 de abril de 2011 (Caso: Alexandra Zarramera): "determinó que existió violación al derecho al debido proceso y una limitación en los derechos del niño, cuando señaló: “La transcrita disposición jurídica, ubicada en el Capítulo VI “Procedimiento de jurisdicción voluntaria”, del Título IV relativo a las “Instituciones Familiares” contempla un instituto de vieja data en nuestro Derecho Procesal, que corresponde a lo que la doctrina procesal y jurisprudencia denomina justificativo de perpetua memoria; los cuales se instruyen de manera voluntaria y no contenciosa, con la finalidad de establecer algún hecho por un órgano judicial, a través de la comprobación del mismo, por cualquier medio propuesto por el solicitante interesado, generalmente testigos, sin que cree algún derecho oponible o defendible ante terceros.

Comenta BORJAS (Comentarios al Código de Procedimiento Civil Venezolano, Librería Piñango, 6° edición, 1984, T.VI, p. 390), respecto a la norma del Código de Procedimiento Civil de 1916 que contemplaba este instituto jurídico, en términos similares a la norma actual, que “Las expresadas justificaciones ad perpetuam, instruidas como son fuera de juicio, no valen si no son ratificadas en él, aún cuando el promovente haya pedido la citación de la parte contra la cual pretenda hacerlas valer y ésta tenga a bien comparecer y repreguntar los testigos”. Por su parte, BRICE (Lecciones de Procedimiento Civil, Caracas, 1967, p. 390) enseña que los procedimientos especiales no contenciosos (a que pertenecen este tipo de actuaciones) se caracterizan por la falta de controversia entre partes; en ellos no hay partes contrarias que litiguen con el fin de vencer una a otra en cuestiones propuestas por una de ellas y sujeta a la decisión judicial; simplemente se trata de asegurar algún derecho para evitar que sea perjudicado en el futuro, y dejando siempre a salvo los derechos de terceros. Además resalta este autor que “en estos procedimientos es mayor y más extensa la gestión del juez, pues el principio inquisitorial es el que prevalece y de allí, que, en busca de la verdad, puede evacuar pruebas por su propia voluntad y aun llamar al propio solicitante para que rinda declaración y presente los instrumentos que se consideren convenientes; igualmente destaca como característica de la jurisdicción graciosa es que las decisiones que recaigan carecen de la fuerza de la cosa juzgada y dejan siempre a salvo los derechos de terceros…”.

La opinión de la doctrina patria expuesta da cuenta de las características fundamentales del instituto de donde resalta: primero, el carácter no contencioso de la actuación; segundo, el propósito que persigue, cual es el de dejar constancia de algún hecho; y, tercero, la circunstancia de que de tales actuaciones no sobreviene un derecho cuyo cumplimiento pueda exigírsele a un tercero.

Ahora bien, examinadas las actas del expediente observa la Sala que la solicitante de la presente revisión había requerido del Tribunal de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, de conformidad con el señalado artículo 517, que se instruyeran “las justificaciones y diligencias dirigidas a la comprobación, del Hecho que origina el Derecho a que mi concubino ROMEL ALÍ PORTILLO RIVAS (…), por medio del presente JUSTIFICATIVO O JUSTIFICACIONES, QUE EN ESTE ACTO SOLICITO. Por cuanto conjuntamente con mi persona coadyuva LA RESPONSABILIDAD DE CRIANZA, LA CUSTODIA Y LA MANUTENCIÓN, de mi menor hija (…), desde la fecha 13 de Agosto del año 2004, hasta la presente fecha, JUSTIFICACIONES o DILIGENCIAS, QUE SOLICITO SE DECLAREN SUFICIENTES PARA ASEGURAR EL DERECHO, DE QUE MI MENOR HIJA (…), sea asegurada como Dependiente Económica de ROMEL ALÍ PORTILLO RIVAS, ante la empresa GENERAL MOTOR DE VENEZUELA, C.A. sede en la ciudad de Valencia Estado Carabobo, donde labora mi concubino. Igualmente declaro: Que mi excónyuge SERGIO AUGUSTO GARCÍA, NUNCA HA CUMPLIDO CON LA OBLIGACIÓN DE MANUTENCIÓN, NI CON LA RESPONSABILIDAD DE CRIANZA, con la finalidad de que sean declaradas suficientes las JUSTIFICACIONES SOLICITADAS, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil consigno como anexos a la presente solicitud 8 (…omissis…)”.

De manera que, encuentra la Sala, que la pretensión formulada por la solicitante al referido Tribunal fue muy clara y fundada en derecho, es decir, la solicitante requirió que, con base en la aludida disposición jurídica, y previa la comprobación del hecho que quería demostrar, se le otorgaran las resultas de su solicitud para que le sirvieran como constancia de dependencia económica de su hija menor de edad, con respecto a su concubino ciudadano Romel Alí Portillo Rivas. Se observa, que la ciudadana Zarramera no pretendía la declaración de un derecho, no pretendía una condena, no pretendía tampoco suprimir la filiación de la niña ni establecer una nueva ni mucho menos excluir de su obligación de manutención al padre de la niña o imponérsela al referido ciudadano. Sólo quería a los fines legales que le interesaban, dejar constancia de un hecho, es decir, de una situación de hecho que pretendía demostrar, cuál es que su concubino, antes mencionado, soporta de hecho la obligación de manutención de la niña, a los fines de que la misma sea incluida en un seguro como dependiente económica de dicho ciudadano.

Observa la Sala que tal solicitud, ni siquiera fue tramitada por el Tribunal de Protección, el cual pudo haberla tramitado y sustanciado para finalmente concluir y dictaminar, si hubiese sido el caso, que la solicitud no prosperaba, por no haber sido demostrado el hecho del que se pretendía dejar constancia. El Tribunal simplemente se limitó a considerar “que el justificativo de la dependencia económica solicitado por la madre de la menor es improcedente, puesto que la prenombrada niña tiene a sus padres quienes son los obligados por la ley a cumplir con la Obligación de Manutención de su hija”, conforme a lo preceptuado en el artículo 366 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, determinación que a juicio de esta Sala constituye un grave error.

Es obvio que la solicitante no pretendía relevar de sus obligaciones ni sus derechos al padre de la niña. Es evidente igualmente que del escrito no se desprende que la solicitante quisiera imponer obligación alguna a su concubino, existe, a juicio de la Sala, un error en la concepción y apreciación del instituto jurídico que se comenta por parte del juzgador.

Debe esta Sala advertir que la solicitante no quería con su actuación más que dejar constancia de una realidad que se vive en muchas familias venezolanas recompuestas, en las cuales son familiares -a veces terceros pertenecientes al núcleo familiar-, distintos a los llamados por ley y que conviven con los niñas, niños y adolescentes quienes asumen de facto algunas o todas las necesidades de los infantes en el hogar.

En efecto, como se refirió en este fallo, el justificativo de perpetua memoria es un instrumento que sirve para dejar constancia de un hecho, a través de un Tribunal y con base en unas pruebas que le sirven de sustento. Es un documento que se obtiene a través de diligencias o actuaciones cumplidas en un Tribunal sin que medie controversia, de suerte que, como no ha habido tal, no prejuzga sobre derecho alguno; pero son suficientes para demostrar de manera graciosa una circunstancia que de hecho ocurre.

Debe indicar además este órgano judicial que la realización de una actuación de este tipo (justificativo de perpetua memoria) no implica una exclusión de la obligación de manutención por parte del obligado o un reconocimiento judicial a su incumplimiento, ni mucho menos se obliga judicialmente al tercero que coadyuva en las necesidades de la menor de edad; simplemente se deja constancia del hecho que se coadyuva con las necesidades del niño, niña o adolescente, pues, en definitiva, se trata de instituciones distintas que no se excluyen mutuamente y cuya coexistencia debe ser reconocida en interés superior del niño, niña o adolescente.

Aprecia esta Sala que es lamentable que el Tribunal de protección de niños, niñas y adolescentes no hubiese tenido en cuenta los caracteres que definen el instituto y haya descartado sin más, sin inquirir, ni sopesar, una solicitud que, en definitiva, tenía por objeto satisfacer una necesidad apremiante de una niña.

…

Es evidente entonces, que la decisión cuya revisión se solicitó prescindió de la aplicación y cualquier análisis relativo al interés superior de la niña, que le hubiese llevado a dictaminar que éste se imponía a los efectos de tramitar la declaración o solicitud de justificativo que le había sido sometida a su conocimiento y decisión.

De allí que, considera la Sala que los argumentos expuestos constituyen motivos suficientes para determinar que la actuación judicial dictada por el Tribunal de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua que se examina, violó no sólo la disposición constitucional transcrita, sino además el debido proceso, contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al desconocer el debido trámite a que debía someter la solicitud presentada, indiferentemente de la decisión última que se dictara; e, igualmente, desconoció los criterios vinculantes de esta Sala, antes citados, relativos a la obligación del juez de protección de niños, niñas y adolescentes de observar y aplicar en todas sus actuaciones el interés superior de éstos en la toma de sus decisiones, motivos todos estos que hacen procedente la revisión de la decisión judicial solicitada y así se decide.”